Medeni Yasanın 688,-700. maddelerinde düzenlenen paylı/müşterek mülkiyette, birden fazla kişi, Şziki olarak bölünmemiş bir bütünün tamamı üzerinde ve belli paylar oranında maliktir. Bu nedenle paylı mülkiyet:
• Sözkonusu bütünün tamamı üzerinde, hiçbir malik adına özgülenmiş bir kısmın/bir bağımsız bölümün mevcut olmaması (MK m. 689)
• Mülkün yönetimine ilişkin kararların tabi bulunduğu yasal düzenleme(MK m. 690, 691, 692),
• Paylı maldan yararlanma ve kullanmanın tabi bulunduğu hükümler(MK m. 693)
• Diğer paydaşların önalım hakkı nedeni ile, payın satışı/devri konusunda malikin serbest tasarruf hakkına getirilmiş bulunan kısıtlama (MK m. 732)
• Başlangıçta mevcut payların zaman içerisinde veraset ve intikal sonucu bölünerek çoğalması nedeni ile yukarıdaki sorunların artması, ayrıca Başlangıçta aynen bölünmesi muhtemelen mümkün olan bütünün (bina/arsa) bu nedenle paydaşlar arasında aynen bölünemez hale gelmesi,
• Paydaşların ortaklığı sürdürme iradesinin ortadan kalkması sonucu, neticesi önceden kestirilemeyecek olan bir ortaklığın giderilmesi davasının her bir hissedar tarafından açılabilmesi olasılığı, gibi nedenlerle, uygulamada en çok sorun yaratan mülkiyet türüdür. Bu itibarla paylı mülkiyetin, muhtemel sorunlar baş göstermeden önce,
yol yakınken sonlandırılmasında yarar olduğu Kuşkusuzdur. Denenmesi gereken ilk çözüm şekli, yasal düzenlemenin elverdiği ölçüde,yapılarda kat mülkiyeti tesisi, arazilerde ise ifraz sureti ile aynen
taksimi sulhen gerçekleştirmektir. Bunun mümkün olmaması halinde taşınmaz üzerinde mevcut diğer
payların, rayiç değer üzerinden sulhen iktisabı diğer bir çözüm şeklidir. Birden fazla taşınmaz üzerinde aynı paydaş/paydaşların hisse sahibi olması halinde, hisselerin becayişi/takası ve gerektiğinde ivaz ilavesi
sureti ile paylı mülkiyetin sona erdirilmesi, davadan önce denenmesi gereken diğer bir yöntemdir.
Paylı mülkiyetin sulhen sona erdirilmesi girişiminde gözetilmesi gereken kural, her bir hisse değerlerinin kuyumcu terazisi hassasiyeti ile belirlenmesinin mümkün olmadığı gerçeğidir. Burada asıl olan paydaşların müşterek iyi niyet çerçevesinde sorunu ortadan kaldırmak üzere çözüme katkıda bulunmasıdır. Ortaklığın sulhen giderilememesi halinde ise, MK m. 698 ve m. 699 uyarınca ortaklığın giderilmesi davası açılması gerekmektedir.
Bu konuda mevcut uygulama ve yerleşmiş içtihada göre ortaklığın giderilmesi davasında öncelikle taşınmazın, mevcut pay ve paydaş sayısı itibarı ile, tarafar arasında aynen taksiminin yasal düzenlemeye göre mümkün olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Bunun mümkün olduğunun bilirkişi raporu ile belirlenmesi halinde, yapılar için kat mülkiyeti tesisi yolu ile, sair taşınmazlar için ifraz sureti ile ortaklığın giderilmesi kararı verilmektedir. Tatbikatımızda, ortaklığın giderilmesi davasındaki önceliğin aynen taksim olduğunda Kuşku yoktur. Buradaki amaç kişinin mülkiyet hakkını gözetmek ve paylı da olsa malının satışını önlemektir. Bu amaç 634
Sayılı Yasanın 10. maddesi son fıkrası hükmünde dolaylı olarak ifade edilmiştir. Bu öncelik doğrultusunda, davacı paydaş ortaklığın satış yolu ile giderilmesini istemiş olsa bile, mahkemenin bu talep ile bağlı kalmaksızın
aynen taksimi olasılığını öncelikle araştırmak ile yükümlü bulunduğuna ilişkin muhtelif içtihat mevcuttur.
Uygulamada, aynen taksim önceliğinin zorlanması sonucu tatbiki olanaksız kararlar verildiği de görülmektedir. Örneğin, 18. HD’nin 09.06.2005 gün ve 2005/3934-6070 sayılı ilamı ile mahalli mahkemenin 8 bağımsız bölümü ve 6 paydaşı olan binadaki ortaklığın satış yolu ile giderilmesine ilişkin ilamı, 8 sayısının 6 sayısına bölünmesi halinde her bir paydaşa 1 bağımsız bölüm düşeceği gerekçesi ile bozulmuştur. Oysa sözkonusu davada 6 paydaştan ikisinin hissesi 1/12 dir. Bu durumda, bozma gerekçesinin karşılanabilmesi için, taşınmazda mevcut 8 bağımsız bölüm yetersiz olup asgari 12 bağımsız bölüme gereksinim vardır. Hukuk Genel Kurulunun 03.05.1995 gün ve 1995/200-504 sayılı kararı ile benimsenmiş olan kurala göre, MK’nın 10. maddesi son fıkrası hükmü doğrultusunda, amaç her bir paydaşa bir bağımsız bölüm özgülenmesi sureti ile kat mülkiyeti tesisi ise de, bu amaç ortaklığın giderilmesi
davasından önceki Şili pay durumunun bozulmasına yol açmamalıdır. 160 İSTANBUL BAROSU DERGİSİ • Cilt: 83 • Sayı: 1 • Yıl 2009 Yukarıda sözü edilen daire kararına uyulması ve bozma gerekçesi doğrultusunda her biri 1/12 hisse sahibi 2 paydaşa birer bağımsız bölüm verilmesi halinde Genel Kurul Kararında öngörülen olumsuz durum gerçekleşecek ve 1/12 hissedarın payları, diğer hissedarların aleyhine olarak, Şilen artacaktır. Bazı paydaş hisselerinde bu zorlama sonucu husule gelecek artışın, diğer paydaşların hisselerinde bu sebeple doğan eksikliğin ivaz yolu ile telaş edilebileceğinin düşünülmesi ortaklığın giderilmesi davasının ruhuna aykırıdır. Çünkü bu davanın asli amacı, paydaşlar arasında hükmen hisse devri yapmak değil, mevcut hisselerin korunması sureti ile paylaşımı
aynen gerçekleştirmektir. Bu nedenle ivaz yolu ile hisse denkleştirme yöntemi ancak kabili ihmal değer farkları için sözkonusu olmalı, ivazlı denkleştirme işlemi bir tür “kısmı hisse devir ve iktisabı” sonucunu doğurmamalı, Genel Kurul Kararı nda öngörüldüğü gibi davadan önceki payların aşılmasına ve önceki Şili durumun bozulmasına neden olmamalıdır. Binalara ilişkin ortaklığın giderilmesi davasında yapılan bilirkişi incelemesinde, kargir binada 634 Sayılı Yasa hükümlerine göre kat mülkiyeti tesisinin mevcut hisse durumu ve paydaş sayısına göre, aynen taksimin
mümkün olup olmadığı araştırılmaktadır. Bilirkişi heyetinde yer alan, hukukçu, inşaat mühendisi ve emlakçiye
ilaveten son zamanlarda Yargıtay’ın bu yoldaki istemi doğrultusunda bir harita mühendisine de görev verilmektedir.
Kanımızca, cadde ve sokak isimleri ile kapı numaralarının muntazam olduğu şehirlerde, özellikle de dava konusunun bina olması halinde, harita mühendisi ve veya kadastrocunun heyete dahil edilmesi gereksizdir. Adı geçen bilirkişiye ancak kırsal alandaki bir araziye ilişkin davalarda, dava konusu yerin ve hudutlarının belirlenmesi, keza dava konusu arazinin imar yasası hükümlerine göre ifraz sureti ile paylaşılması olasılığının incelenmesi gerekmesi halinde ihtiyaç bulunduğuna Kuşku yoktur. Aynen taksiminin mümkün olması halinde, resen paylaştırma yetkisi bulunmayan hakim (6. HD 23.11.2004 gün ve 2004/7700-8304 sayılı kararı) bilirkişi raporundaki verilere veya paydaşların bu verilere göre araları nda vardıkları mutabakata göre hüküm tesis ile yükümlüdür. Uygulamada, paylaşım projesi olarak düzenlenen bilirkişi raporları tek seçenekli bir taksim şeklini içermektedir.